A Lei nº 11.705 de 19 de junho de 2008 surgiu em virtude dos altos índices de acidentes e mortes causadas no trânsito. Embora trazendo apenas algumas novidades pontuais, trouxe à tona a noção de “tolerância zero” para o delito de embriaguez ao volante, o que em análise mais apurada verifica-se o exagero da definição.
 
Observou-se ainda, com o advento da nova lei, não somente um recrudescimento da legislação, mas sim da fiscalização das autoridades administrativas. Vale dizer, sem a fiscalização não seria possível reduzir os índices de acidente em cerca de 40% (quarenta por cento) se comparado com o mesmo período do ano passado, com uma redução ainda maior nos índices de morte e lesões graves provocadas pelos acidentes envolvendo motoristas embriagados.

O presente estudo faz uma análise simples e direta sobre as alterações que dizem respeito ao trabalho da Polícia Judiciária, tanto no aspecto processual quanto no penal, tendo como base uma interpretação histórica da lei, levando em conta ainda a manutenção, sem hipocrisia, dos direitos do cidadão individualmente tratado, porém sem esquecer que com o cuidado com a coletividade, cuida-se também do indivíduo em si próprio.

ALTERAÇÕES PROCESSUAIS

A nova Lei nº 11.705/08 é conhecida como a Lei Seca, trata sobre alterações no Código de Trânsito Brasileiro. Dos artigos referentes na lei citada, aqueles que dizem respeito aos procedimentos pré-processuais de Polícia Judiciária estão no artigo 5º, incisos V e VIII, os quais possuem a seguinte redação:

Art. 5o A Lei no 9.503, de 23 de setembro de 1997, passa a vigorar com as seguintes modificações:

“V - o art. 291 passa a vigorar com as seguintes alterações:

“Art. 291. .....................................................................

§ 1o Aplica-se aos crimes de trânsito de lesão corporal culposa o disposto nos arts. 74, 76 e 88 da Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995, exceto se o agente estiver:

I - sob a influência de álcool ou qualquer outra substância psicoativa que determine dependência;

II - participando, em via pública, de corrida, disputa ou competição automobilística, de exibição ou demonstração de perícia em manobra de veículo automotor, não autorizada pela autoridade competente;

III - transitando em velocidade superior à máxima permitida para a via em 50 km/h (cinqüenta quilômetros por hora).

§ 2o Nas hipóteses previstas no § 1o deste artigo, deverá ser instaurado inquérito policial para a investigação da infração penal.” (NR)”

O citado artigo dista sobre procedimentos processuais em sede de processo, entretanto em se tratando de procedimentos pré-processuais investigatórios de Polícia Judiciária observa-se que, como dispõe o § 2º, em ocorrendo uma das condutas dos incisos I, II e III, o delito de lesão corporal culposa no trânsito (art. 303 do CTB) deixa de ser considerado crime de menor potencial ofensivo sendo então determinado pela Lei que seja elaborado o competente Inquérito Policial, embora não tenha havido alteração na pena que é de 06 (seis) meses a 02 (dois) anos podendo ser duplicada de acordo com o parágrafo único do artigo 303.

Em caso de flagrante, não mais se deve elaborar Termo Circunstanciado de Ocorrência e sim Auto de Prisão em Flagrante, arbitrando em seguida a fiança cabível.

Os crimes considerados de menor potencial ofensivo, no Código de Trânsito Brasileiro são: Lesão Corporal Culposa (art. 303); Omissão de Socorro (art. 304); Fuga após acidente (art. 305); Violação de proibição de dirigir (art. 307); Participação de racha (art. 308); Dirigir sem habilitação (art. 309); Entrega de direção a pessoa não habilitada (art. 310); Direção perigosa (art. 311); Fraude processual (art. 312).   

CRIME: EMBRIAGUEZ AO VOLANTE

O artigo 306 do Código de Trânsito Brasileiro, que trata sobre a condução de veículo automotor de condutor alcoolizado ou sob a influência de outra substância entorpecente, a considera crime de médio potencial ofensivo. Assim, caso o condutor seja preso em flagrante delito, a autoridade policial lavrará o auto de prisão em flagrante, arbitrando fiança em virtude de tratar-se de crime apenado com detenção de seis meses a três anos.   

A nova redação do citado dispositivo dista que:

“VIII - o art. 306 passa a vigorar com a seguinte alteração:

“Art. 306. Conduzir veículo automotor, na via pública, estando com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência”

Vale salientar que de acordo com a nova Lei, o sujeito somente estará cometendo crime do artigo 306, caso seja constatada uma quantidade de álcool igual ou superior a 6 (seis) decigramas por litro de sangue (que equivale a 0,3 miligramas de álcool por litro de ar expelido no etilômetro). Ou seja, de acordo com uma interpretação restritiva, a qual vigora no direito penal, não é possível detectar tal índice se não houver exame invasivo como no caso do etilômetro (bafômetro) ou em caso de exame de sangue. O exame clínico não supre os exames citados para efeito de tipificação penal. A quantidade estabelecida é elementar do tipo penal.

Parte da doutrina entende que, para a tipificação do delito do art. 306, além do nível de álcool por litro de sangue ser igual ou superior a 6 (seis) decigramas, seria imprescindível também que o autor do delito estivesse dirigindo o veículo de forma anormal. Ou seja, consideram que estar “sob a influência” de álcool, tornando a direção anormal como elementar do crime do art. 306 na sua primeira parte quando dista da direção bebida alcoólica. Alega-se ainda, de acordo com tal entendimento, que em virtude de uma interpretação Sistêmica, baseado na Constituição Federal, não é permitido a existência de crimes de perigo abstrato, havendo que se configurar o perigo da conduta, através da prova da anormalidade da direção.

Porém, da leitura do tipo penal, a elementar “sob a influência” diz respeito a outras substâncias entorpecentes e não ao álcool. Vale dizer ainda que, utilizando-se de uma interpretação Histórica, o legislador, em virtude do elevado grau de criminalidade no trânsito passou a considerar a embriaguez ao volante como conduta anormal do motorista, tendo como prova os grandes índices de mortes e acidentes provocados por motoristas embriagados. Portanto, não há que se falar em perigo abstrato, o só fato de conduzir veículo automotor com índice de álcool no sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas já configura o perigo e a anormalidade na direção.

A autoridade policial, ao se deparar com uma situação envolvendo condutor que fora flagrado com nível de álcool igual ou superior a 6 (seis) decigramas por litro de sangue, deverá observar ainda que tal dispositivo está em pleno vigor em virtude da não manifestação sobre sua inconstitucionalidade pelo controle concentrado, no caso o Supremo Tribunal Federal. 

O objetivo da lei penal é coibir a ocorrência do delito e não punir o infrator. Não há que se esperar que o condutor dirija o veículo de forma anormal, já sendo constatada a sua embriaguez, culminando por provocar um acidente. São raros os casos de direção anormal, tendo o motorista ingerido bebida alcoólica, que não provocam acidentes.

Vale dizer ainda que o legislador tornou a lei menos severa ao limitar o índice de embriaguez para que se configure crime. Caso o condutor não atinja o índice estabelecido, não há que se falar em delito mas tão somente em infração administrativa. O exame clínico realizado pelo agente de trânsito valerá apenas para as infrações administrativas. A antiga redação do art. 306, permitia a aplicação do dispositivo penal apenas com o exame visual feito pelo agente público, hoje é exigido o índice cientificamente provado de álcool no sangue.

CONSTITUCIONALIDADE DA LEI SECA

Àqueles que consideram a Lei Seca (11.705/08) como inconstitucional atacam o fato de que ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo. Entretanto se observarmos a Constituição Federal de 1988, sabe ser ela e a legislação inferior penal brasileira, baseadas em tratados internacionais como a Convenção Americana sobre Direitos Humanos – o conhecido Pacto de San José da Costa Rica - (art. 8º, II, “g”). (Artigo 8º - Garantias judiciais. 2. Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua inocência, enquanto não for legalmente comprovada sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas: g) direito de não ser obrigada a depor contra si mesma, nem a confessar-se culpada;)

A obrigatoriedade de se submeter ao etilômetro ou outro exame invasivo diz respeito à infração administrativa do art. 165 do CTB e não ao DELITO do art. 306. O pacto é claro ao estabelecer que tal restrição diz respeito a “delito”, não atingindo portanto infrações administrativas A partir do instante que o sujeito se recusa a fazer o exame no “bafômetro” ou de sangue não poderá ser ele obrigado nem tão pouco submetido presumidamente às penalidades do art. 306.

Entretanto estará ele sujeito às infrações administrativas previstas caso se recuse a submeter-se ao etilômetro ou exame de sangue. Como exemplo temos a multa ou a apreensão do veículo - que ao nosso ver poderá ser imediato- podendo o veículo ser retirado por pessoa habilitada não alcoolizada mediante pagamento das taxas ou preços cabíveis, tal como ocorre com os veículos que são apreendidos se dirigidos por pessoa não habilitada.

Vale salientar que de acordo com a nova redação do § 2º do art. 277, a infração prevista no art. 165 do Código de Trânsito poderá ser caracterizada pelo agente de trânsito mediante a obtenção de outras provas em direito admitidas, acerca dos notórios sinais de embriaguez, excitação ou torpor apresentados pelo condutor. 

O disposto no § 3º do art. 277 do CTB, ao contrário do que alegam alguns defensores da inconstitucionalidade da obrigatoriedade administrativa ao exame, servirá este àquele condutor que desejar provar a sua inocência caso o agente público entenda que o condutor apresenta notórios sinais de embriaguez, torpor ou excitação. O exame através do etilômetro ou de sangue torna-se irrelevante para a aplicação das infrações administrativas mediante o disposto no § 2º do art. 277.

A contrário senso, mais vale ao condutor embriagado se submeter às penalidades administrativas, não realizando o exame, do que arriscar passar por um processo criminal e ao final ser condenado. Observa-se um forte caráter preventivo e educativo da nova legislação.

CASO DE AUMENTO DE PENA E NOVA TIPIFICAÇÃO

O delito de Homicídio culposo em direção de veículo automotor (art. 302), caso o condutor esteja sob a influência de álcool ou qualquer substância análoga, pode ser entendido como não mais crime de Homicídio culposo de Trânsito e sim como Homicídio doloso em dolo eventual, no qual o sujeito assume o risco de produção do resultado, por questão de política criminal. A autoridade policial não estará cometendo delito de abuso de autoridade nesta interpretação. Sendo então cabível a lavratura do auto de prisão em flagrante sem o arbitramento de fiança por tratar-se de crime apenado com pena de reclusão, ou seja, somente a autoridade judiciária poderá arbitrá-la em tais casos.

Nestes casos, não importa a quantidade de álcool por litro de sangue do autor, sendo válido como prova o exame clínico realizado por peritos. Apenas para o caso de delito do art. 306 do CTB que é exigível e imprescindível o exame que constate a quantidade de 6 (seis) decigramas de álcool por litro de sangue, por tratar-se de elementar do tipo penal do artigo citado.

Sujeito conduzido à delegacia com quantidade de álcool por litro de sangue inferior a 6 (seis) decigramas não estará cometendo crime, mas tão somente infração de natureza administrativa.

CONCLUSÃO

Observamos que a legislação estudada dá azo a várias interpretações. Porém, constata-se a sua eficiência com uma simples leitura dos índices de acidentes após a sua entrada em vigor em comparação com o ano passado, sem falar da fiscalização e da conscientização da população que aprovou em sua maioria a nova legislação.

João Ricardo Gomes Barbosa